最高法院｜证券质押裁判规则6条（续）｜天同码81
陈枝辉
北京天同律师事务所
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本期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“质押”主题下“证券质押”部分内容。
规则摘要
01 . 挪用客户委托交易国债进行回购，既违约，又侵权
证券公司挪用国债进行回购，未能举证证明国债交易委托人授权或追认该行为的，委托人可提起侵权或违约之诉。
02 . 债务人破产后，违约赔偿应以债权人实际损失为限
委托理财保底条款无效，不影响其他内容效力。在债务人破产情况下，违约赔偿应以债权人实际损失为计算原则。
03 . 银行未尽审慎义务而接受伪造国债质押，存在过错
银行未能审慎审查出质权利凭证真实性，使贷款风险加大，其对贷款不能收回所造成的损失应承担相应过错责任。
04 . 挪用客户证券被追回后，行使代偿性取回权的条件
取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产权利人享有自破产管理人处取得该标的代偿替代物的权利。
05 . 国债质押合同，以登记机构办质押登记为生效条件
以国债出质的，质押合同应以在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办质押登记为生效条件。
06 . 出质人与证券公司共同欺诈质权人的，应共同赔偿
出质人未向质权人交付质物，质押合同不发生法律效力，出具承诺并提供虚假对账单的证券公司应赔偿相应损失。
规则详解
01 . 挪用客户委托交易国债进行回购，既违约，又侵权
证券公司挪用国债进行回购，未能举证证明国债交易委托人授权或追认该行为的，委托人可提起侵权或违约之诉。
标签：质押｜证券｜证券侵权｜违约责任｜竞合关系
案情简介：2003年，公积金中心先后向证券公司发出书面授权，委托购买2.5亿余元国债，双方就委托交易的安全性作出承诺，证券公司同时承诺给予并实际支付2%的折价补贴款。2005年，公积金中心发现其证券账户的国债未经授权被回购指定，且接受质押的质押权人为证券结算中心，遂诉请证券公司承担侵权赔偿责任。
法院认为：①鉴于本案争议的合同及当事人间的往来函件均未提及“委托理财”字样，诉争承诺函及2%折价补贴款亦无明确的委托理财意思表示，故从合同约定及实际履行判断，双方当事人之间形成的是委托交易法律关系。②同时，证券公司未能证明公积金中心授权或追认证券公司挪用其国债进行回购的行为，亦无足以形成证据链的间接证据可以推定，在此情况下，证券公司擅自挪用国债进行回购的行为不仅违反了本案合同关于委托交易的约定，且侵犯了公积金中心的财产权益，既是违约亦为侵权，其行为后果构成《合同法》第122条规定的责任竞合，公积金中心可以选择案由提出诉讼。判决证券公司返还公积金中心面值为2.5亿余元国债或赔偿相应的损失，公积金中心返还500万余元折价补贴款及利息，该款项可从前述返还国债价值中减扣。
实务要点：证券公司未能证明国债交易委托人授权或追认证券公司挪用其国债进行回购的行为，亦无足以形成证据链的间接证据可以推定，在此情况下，证券公司擅自挪用委托人国债进行回购的行为既是违约亦为侵权，委托人可以选择案由提出诉讼。
案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第13号“某证券公司与某住房公积金管理中心等侵权纠纷案”，见《合同双方当事人之间为委托交易法律关系，一方当事人的行为既构成侵权又构成违约的，另一方当事人可以选择案由进行起诉——湘财证券有限责任公司与衡阳市住房公积金管理中心、湘财证券有限责任公司长沙韶山路营业部、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司侵权纠纷案》（审判长吴庆宝，审判员贾纬，代理审判员沙玲），载《最高人民法院商事审判指导案例（3）·公司卷》（2011:486）。
02 . 债务人破产后，违约赔偿应以债权人实际损失为限
委托理财保底条款无效，不影响其他内容效力。在债务人破产情况下，违约赔偿应以债权人实际损失为计算原则。
标签：质押｜证券｜破产程序｜违约责任｜违约损失
案情简介：2003年，服装公司与证券公司签订《协议》约定服装公司将1000万元购买国债委托证券公司理财，证券公司承诺年收益率为8.5%。后证券公司逾期未返还相关款项并进入破产清算程序。此前上述国债因被证券公司质押最终被证券登记结算机构处置。证券公司破产管理人按服装公司账户内国债被证券登记结算机构质押转移之日的虚拟还原市值899万余元确定服装公司的债权本金，及按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算赔偿额的利息损失。服装公司要求证券公司返还本金1000万元并赔偿从资金入账之日起至破产受理之日止的同期银行贷款利息。
法院认为：①服装公司与证券公司形成委托代理关系，服装公司投入的1000万元资金，已购买了其指定国债，服装公司对该部分国债享有所有权及收益权。故服装公司要求返还本金1000万元及利息的请求不能成立，不予支持。②上述国债因证券公司原因灭失，已不可能返还，故应转化为赔偿责任。现证券公司破产清算，参照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第55条，在债务人破产的情况下，违约赔偿金额应以债权人实际损失为计算原则。管理人按照服装公司账户内国债被证券登记结算机构质押转移之日的虚拟还原市值确定服装公司的债权本金，以及按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算赔偿额的利息损失，并无不当。且管理人确定的上述赔偿标准，亦统一适用于证券公司破产债权中同类情形。故对服装公司要求证券公司返还本金1000万元，并赔偿从资金入账之日起至破产受理之日止的同期银行贷款利息的诉请不予支持。
实务要点：委托理财保底条款无效，不影响其他合同内容效力。在债务人破产情况下，违约赔偿金额应以债权人实际损失为计算原则。
案例索引：最高人民法院（2011）民申字第1427号“某投资公司与某服装公司等破产债权确认纠纷案”，见《当事人与证券公司有关固定年收益率的约定属于保底条款性质，应当依法认定为无效——南通凯辉服装有限公司与闽发证券有限责任公司、北京辰达科技投资有限公司破产债权确认纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例-7·公司与金融卷》（2012:272）。
03 . 银行未尽审慎义务而接受伪造国债质押，存在过错
银行未能审慎审查出质权利凭证真实性，使贷款风险加大，其对贷款不能收回所造成的损失应承担相应过错责任。
标签：质押｜证券｜质押合同｜国债质押｜银行过错｜质押虚假
案情简介：1999年，财政部发布的4项《公告》内容，每项最后一条均以列举形式规定本期国债由商业银行发行，财政系统从1999年起不再发行凭证式国债。2004年，银行接受房产公司作为质押的“99年五年期凭证式国债”，并经“发行单位”即当地财政局业务二部核押后，与房产公司签订《权利质押合同》，为实业公司向银行贷款8900万余元提供担保。生效刑事判决认定案涉国债系财政局原业务二部经理李某利用掌管部门印章便利条件伪造而成。2005年，因实业公司逾期未偿致诉。
法院认为：①银行受理涉案贷款业务时，虽对案涉出质国债进行了查询，但作为专业金融机构，银行应知悉1999年财政部发布的4项内容，上述公告每一项最后一条均以列举形式规定了本期国债由商业银行发行，财政系统从1999年起不再发行凭证式国债。银行因疏于对相关政策的掌握，未能审慎审查出质权利凭证的真实性，使贷款风险加大，其对贷款不能收回所造成的损失亦负有相应过错。②业务二部作为财政局设立的对外开展国债发行、兑付和转让业务的内设机构，非独立法人，其行为法律后果应由财政局承担。根据财政部〔2001〕15号《关于认真做好和切实完成财政国债中介机构撤销工作的通知》第3条规定，业务二部被撤销后，以其名义所从事的民事行为的法律后果仍应由财政局承担。③财政局在其下属业务二部被依法撤销后，长期未收回该业务部印章，客观上为原该部经理李某伪造国债创造了条件。因财政局疏于对原业务二部遗留工作的管理和监督，其对案涉贷款损失的形成应承担相应的过错责任。根据《民法通则》第106条规定，财政局应对房产公司不能偿还的贷款本息余额在40%的范围内承担补充赔偿责任。
实务要点：银行因疏于对相关政策的掌握，未能审慎审查出质权利凭证的真实性，使贷款风险加大，其对贷款不能收回所造成的损失应承担相应过错责任。
案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第57号“某银行与某开发公司等借款合同纠纷案”，见《用虚假标的出质的质押合同无效，第三人对质押标的虚假有过错的应当在因其过错形成的损失范围内承担责任——中国农业银行天津第三大街支行、天津市河东区财政局与天津开发区东方集团公司、天津市创远房地产开发有限公司、山东省经济发展总公司、天津市天利和国际发展总公司以及天津市创远机电实业开发公司借款合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:385）。
04 . 挪用客户证券被追回后，行使代偿性取回权的条件
取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产权利人享有自破产管理人处取得该标的代偿替代物的权利。
标签：质押｜证券｜破产｜取回权｜证券资产｜破产程序｜代偿性取回权
案情简介：1996年，电力公司将1.6亿元购买国债并在证券公司托管。2005年，该国债被证券公司挪用于回购融资。2006年，证券登记结算机构实现质押权，处分上述国债并清偿债务后将余款4500万余元退至电力公司结算备付金账户。2007年，证券公司进入破产还债程序。电力公司对1.6亿元国债主张取回权。
法院认为：①电力公司将其所有的国债托管于证券公司，证券公司未尽善良管理义务，擅自将上述国债全部进行质押回购交易，应承担对电力公司的侵权责任。在诉争国债已被变卖处置不能返还情况下，依《民法通则》第134条规定的民事责任承担方式，证券公司应赔偿电力公司因此发生的1.6亿元国债本金损失。②对证券公司违规挪用客户证券资产被追回后，客户在证券公司破产程序中能否对该部分资产行使取回权问题，2007年11月20日召开的全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会已明确了相关处理原则：如证券公司违规挪用客户资金和证券，民事关系清楚，财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。代偿性取回权是一般取回权的特殊形式，即一般取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产的权利人享有自破产管理人处取得该标的物的代偿替代物的法律权利。③本案中，证券公司以电力公司持有的已办指定交易的证券账户向证券交易所申报了回购登记，登记结算机构实现质押权后将余款4500万余元退至证券公司结算备付金账户。该笔资金是电力公司证券账户内的证券资产余款，权属关系清楚，数额明确，并未与证券公司自有或受托管的其他财产相混同。依《企业破产法》第38条关于“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”规定，及2007年11月20日全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会明确的相关处理原则，该笔款项不属于证券公司的破产财产，电力公司可行使取回权。对于电力公司所有的面值1.6亿元国债本金及利息全部权益中除去上述款项的剩余部分，因已被变卖处置而无法追回，应作为破产债权参加破产清偿。
实务要点：如证券公司违规挪用客户资金和证券，民事关系清楚，财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。代偿性取回权是一般取回权的特殊形式，即一般取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产的权利人享有自破产管理人处取得该标的物的代偿替代物的法律权利。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第21-1号“某证券公司与某电网公司等证券纠纷案”，见《证券公司违规挪用客户证券资产被追回后，相关权利人可行使代偿性取回权——上诉人华北电网有限公司、中国科技证券有限责任公司与被上诉人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司证券纠纷案》（审判长周帆，代理审判员贾纬、沙玲），载《最高人民法院商事审判指导案例-7·公司与金融卷》（2012:277）。
05 . 国债质押合同，以登记机构办质押登记为生效条件
以国债出质的，质押合同应以在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办质押登记为生效条件。
标签：质押｜证券｜保证｜监管义务｜质押合同｜权利质押｜国债质押
案情简介：2003年，朱某借用汽车公司名义向银行贷款1.5亿元，并以在证券营业部所购价值1.67亿元的记账式国债为质押并在该营业部办理了登记，银行与证券营业部签订了托管协议，约定了证券营业部的监管责任。生效刑事判决认定朱某、银行行长龚某、证券公司负责人钟某等人因操作贷款构成违法放贷罪被判处有期徒刑，同时认定“龚某明知贷款资金将用于炒股且汽车公司国债质押虚假……”。2004年，银行就未追回的贷款损失7000万余元以借款担保合同纠纷诉请汽车公司、证券公司、朱某连带偿还。
法院认为：①虽然《担保法》对于记账式国债的质押生效条件无明确规定，但参照该法第78条“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”的规定，本案国债质押应以在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办理质押登记为生效条件，经登记机关审查后出具证券质押登记证明，从而达到权利质押担保的公示效力和法律证明力。②本案中，银行与汽车公司从未在上述登记机关办理任何质押登记手续，证券公司亦非法定的国债质押登记管理机关。故银行未取得案涉国债的质权，不能依法享有优先受偿权。同时，生效刑事判决书认定银行明知国债将被回购及已被回购，国债质押虚假无效，故本案不存在真实有效的质押关系。银行以权利质押合同主张享有质权，缺乏事实依据与法律依据。③就国债托管协议而言，银行明知自己未取得质押物，却仍与证券公司签订国债托管协议。参考证监会的回函，证券营业部无权为客户以外的第三人办理证券托管业务。根据协议内容，应认定双方之间形成的是监管法律关系。本案中，无论是托管关系还是监管关系，均是为实现违法放贷、贷款诈骗这一目的而采取的系列行为。因本案借款关系已被确认无效，故监管关系亦应认定为无效。对于无效后果，双方均有过错，均应承担相应民事责任。
实务要点：以国债出质的，质押合同应以在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办理质押登记为生效条件。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第146号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《以国债出质的，质押合同以国债登记管理机构办理质押登记为生效条件——中国银行股份有限公司武汉汉阳支行与长江证券股份有限公司、长江证券股份有限公司武汉友谊大道证券营业部、湖北元通汽车销售有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:372）。
06 . 出质人与证券公司共同欺诈质权人的，应共同赔偿
出质人未向质权人交付质物，质押合同不发生法律效力，出具承诺并提供虚假对账单的证券公司应赔偿相应损失。
标签：质押｜证券｜质押合同｜国债质押｜质押无效｜欺诈行为
案情简介：2003年，实业公司在银行开设证券账户和资金账户，为关联公司向银行办理承兑汇票提供质押担保，证券公司承担移交质押的国债的义务。其后，银行签发了总额为1亿元的承兑汇票。但证券公司自始未移交约定的质押国债，并前后多次向银行提供虚假的对账单显示质押的国债账户价值。因实业公司未偿还汇票垫款，银行诉请证券公司承担连带责任。
法院认为：①银行在签发承兑汇票时对申请人提供的基础法律关系进行了必要的形式审查，并在签发汇票时履行了相应的手续，符合法律规定的签发银行承兑汇票的形式要件和实质要件。②实业公司作为出质人虽然向质权人银行移交了证券和资金账户的占有和控制手续，确保了银行对账户的有效控制，但证券公司向银行出具的对账单是虚假的，质押合同中所约定的国债，在实业公司的证券账户中自始不存在。根据《担保法》第64条关于“质押合同自质物移交债权人时生效”的规定，本案实业公司向债权人银行交付的账户中质押标的物没有真实存在，应视为出质人未向质权人交付质物，质押合同不发生法律效力，银行不能依据质押合同向实业公司行使质权。③实业公司对其证券账户中没有国债是明知的，其为达到融资目的，向银行实施了民事欺诈行为，其应当对银行因此造成的损失承担赔偿责任。证券公司向银行出具承诺书和虚假对账单，帮助实业公司隐瞒证券账户中没有质押标的物的事实，参与完成虚假质押关系，属于与实业公司共同实施民事欺诈行为，应与实业公司对银行的损失承担连带赔偿责任。由于证券公司出具的虚假对账单载明了国债品种及数量，证券公司应在上述对账单中载明的虚假国债价值的范围内承担民事赔偿责任。
实务要点：出质人未向质权人交付质物，质押合同不发生法律效力，银行不能依据质押合同向实业公司行使质权的，证券公司因出具承诺并提供虚假对账单，应在上述对账单中载明的虚假证券价值范围内承担民事赔偿责任。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第75号“某银行与某证券公司等借款担保纠纷案”，见《中国银河证券有限责任公司深圳宝安路证券营业部与中国工商银行郑州市经三路支行、河南省龙浩实业有限公司、深圳市龙浩世纪实业有限公司借款担保合同纠纷上诉案》（审判长张勇健，审判员于松波、王东敏），载《民商事审判指导·判决书选登》（200701/11:276）。
核校：简牍
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